En Sunampe provincia Chincha, se ha investigado y desarticulado una presunta red de corrupción que según la Fiscalía involucra a quince personas: el alcalde distrital, Jesús Rojas Valerio, varios funcionarios municipales (entre ellos exgerentes y gerentes identificados por la investigación) y diversos empresarios que venían resultando favorecidos en adjudicaciones y concesiones desde 2023 hasta la actualidad. Las diligencias incluyeron allanamientos simultáneos y detenciones preliminares. La Fiscalía denominó mediáticamente a la presente investigación “Los Cuellos Blancos de Sunampe”.

Ante ello, analizamos la situación jurídica con el abogado penalista, el Dr. José Mnadujano.  Planteamos las siguientes interrogantes centrales que resultan determinantes para el análisis de la imputación fiscal.

¿Es jurídicamente válido atribuir a la colusión en su modalidad simple (primer párrafo del artículo 384° del Código Penal) una agravante propia de la colusión agravada (segundo párrafo del mismo artículo), pese a tratarse de tipos penales autónomos con presupuestos normativos diferenciados?

En absoluto. Ese juicio de atribución típica o subsunción es equivocado por donde se le mire. El artículo 384 del Código Penal contiene, a mi modo de ver, tres modalidades: una básica o simple relativo a la “merca concertación” (contenido en el primer párrafo), otra agravada ordinaria por el hecho del “resultado perjuicioso contra el Estado” (contenida en el segundo párrafo) y otra de agravante superlativa -agravadísima por decirlo de alguna manera- o agravada por circunstancia especifica (contenida en el tercer párrafo bajo sub modalidades superlativas especificas referidas a “organización criminal” -el delito de colusión debe cometerse en organización criminal-), que la acción típica recaiga sobre “programas de apoyo social” ; o, que “se aproveche de un estado de calamidad”.

En cada una de estas modalidades típicas (simple, agravada y agravada superlativa -algo así como “agravadisima” -se le conoce también como una “circunstancia agravante específica”-), existen gradaciones de pena escalonada: de 3 a 6 años -primer tramo para la colusión simple-, de 6 a 15 años -para la colusión agravada- y de 15 a 20 años de pena privativa de la libertad -para la colusión agravada superlativa por circunstancia específica de agravación de la pena.

En jurisprudencia y doctrina nacional no hay problema para determinar que la colusión agravada superlativa o bajo circunstancias específicas de agravación de la pena pueda aplicarse a la colusión básica -sin perjuicio económico- bajo circunstancias del numerado “dos” y “tres” del tercer párrafo del artículo 384° del Código Penal, esto es: por tratarse de “programas sociales” y de “estado de calamidad”.

El problema se presenta de modo crítico cuando se pretenda agravar en grado superlativo o de “circunstancia especifica” al tipo penal básico o simple de colusión del artículo 384° C.P -primer párrafo-, con la agravante superlativa de “organización criminal” puesto que para aplicar esta agravante, ya sea que “se forme parte de la organización criminal”, se “actúe por mandato de ella” o se “esté vinculado a ella” (como lo establece la agravante de extrema gravedad del tercer párrafo del 384 C.P.), nos debemos remitir prontamente a lo que el sistema penal peruano entiende como una “organización criminal”, bajo una descripción normativa de lo que la ley penal entiende como “organización criminal”, esto es el artículo 377° del C.P. y su última modificación vertida según Ley 32108 que establece que “hay organización criminal (…), cuando se comete delitos graves, que tengan como pena en su extremo mínimo la de seis años de pena privativa de la libertad, lo cual no ocurre en la colusión simple o básica que tiene como extremo mínimo punitivo la de tres años de pena privativa de la libertad.

¿Puede subsistir la agravante referida a la actuación en el contexto de una organización criminal cuando no se cumplen los requisitos típicos del delito de organización criminal previsto en el artículo 317° del Código Penal —en particular, la exigencia de que el delito base tenga una pena mínima superior a cinco años—, considerando que, en el caso concreto, la Fiscalía únicamente ha imputado colusión simple, ¿cuyo extremo mínimo de pena es de tres años?

Es cierto que estas agravantes específicas de orden superlativo han sido pensadas en los casos más extremos de un delito tan abyecto como es de colusión, pero el marco normativo impide que se pueda imputar por tanto, una colusión simple por agravante específica de organización criminal sin antes establecer que para que haya organización criminal se debe estar ante un tipo penal fin que tenga como pena mínima la de 06 años de pena privativa de la libertad, y eso, en la colusión simple, es imposible. El fiscal debió imputar por tanto colusión agravada y para ello debió tener a la mano, la acreditación del daño o al menos fundarla en algún medio de prueba específico que establezca bajo lógicas de sospecha reveladora -para formalizar la imputación- o sospecha fuerte -para pedir prisión preventiva-, dicha imputación.

Si lo hizo bajo imputación de colusión simple en organización criminal, esa operación de agravación superlativa por circunstancia especifica agravada, es imposible.