Análisis de caso: Cuellos Blancos de Sunampe
Por: Dr. Luis Tisnado, abogado penalista. Autor del libro “Delitos de Organización, injusto y legitimidad”. Ex fiscal antidrogas y de crimen organizado. Profesor de Derecho penal de la universidad de Trujillo, y autor de varios libros especializados en Perú y Argentina.
En Sunampe (Provincia de Chincha Región Ica) se ha investigado y desarticulado una presunta red de corrupción que -según la Fiscalía- involucra a quince personas: el alcalde distrital, Jesus Rojas Valerio, varios funcionarios municipales (entre ellos ex gerentes y gerentes identificados por la investigación) y diversos empresarios que venían resultando favorecidos en adjudicaciones y concesiones desde 2023 hasta la actualidad. Las diligencias incluyeron allanamientos simultáneos y detenciones preliminares. La Fiscalía denominó mediáticamente a la presente investigación “Los cuellos blancos de Sunampe”.
Pero lo relevante desde el punto de vista legal, es la calificación penal que se imputa: según el requerimiento fiscal, se atribuye a los investigados el primer párrafo del artículo 384 (colusión simple) y su forma agravada derivada de haber actuado en el contexto de una organización criminal.
Frente a ello, planteo la siguiente cuestión: ¿es jurídicamente posible imputar la figura de colusión simple y, al mismo tiempo, su agravante por organización criminal, cuando el extremo mínimo de la pena de la colusión simple es de tres años? Desde mi perspectiva, la respuesta es categórica: no. Considero que la aplicación de dicha agravante exige el cumplimiento estricto de los presupuestos legales que definen a la organización criminal y de los principios de legalidad y tipicidad penal. Cuando el propio marco punitivo del delito base no satisface los umbrales exigidos por la normativa para configurar el delito-fin de una organización criminal, la agravación pretendida carece de sustento jurídico.
Artículo 384.- Colusión simple y agravada
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de cinco a veinte años; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de cinco a veinte años; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
La pena será privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinte años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de naturaleza perpetua, y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa, cuando ocurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1. El agente actúe como integrante de una organización criminal, como persona vinculada o actúe por encargo de ella.
2. La conducta recaiga sobre programas con fines asistenciales, de apoyo o inclusión social o de desarrollo, siempre que el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados supere las diez unidades impositivas tributarias.
3. El agente se aproveche de una situación de calamidad pública o emergencia sanitaria, o la comisión del delito comprometa la defensa, seguridad o soberanía nacional.
El artículo 317° del Código Penal señala: “ El que organice, constituya o integre una organización criminal será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, numerales 1), 2), 4) y 8) y en su estructura típica del 317.2 considera organización criminal a todo grupo con compleja estructura desarrollada y mayor capacidad operativa compuesto por tres o más personas con carácter permanente o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten roles correlacionados entre sí, para la comisión de delitos de extorsión, secuestro, sicariato y otros delitos sancionados con pena privativa de libertad igual o mayor de cinco años en su extremo mínimo, con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro de orden material.
Al respecto el acuerdo plenario N° 01- 2017 del Primer Pleno de la Sala Penal Nacional y los Juzgados Penales Nacionales señala cinco elementos que debe tener toda estructura criminal; i) elemento personal, esto es, que la organización esté integrada por tres o más personas; ii) elemento temporal: el carácter estable o permanente de la organización criminal; iii) elemento teleológico: corresponde al desarrollo de un futuro programa criminal; iv) elemento funcional, reparto de roles de los integrantes de la organización criminal; v) elemento estructural como elemento que engarza y articula todos los componentes.
Si se imputa colusión simple con una circunstancia agravante específica “ el agente actúe como integrante de una organización criminal, como persona vinculada o actúe por encargo de ella”, justamente uno de los elementos normativos del tipo penal de organización criminal previsto en el artiuclo 317° es la conminación de pena para cuyo delito -fin debe ser en su extremo mínimo cinco años. La exigencia de que el legislador penal establezca un marco penal en cada delito, se desprende, en primer lugar del principio de legalidad contemplada en el artículo 2 inciso 24 literal d) de la Constitución Política. Conforme a este principio, el tipo penal de la Parte especial debe precisar no sólo las conductas delictivas, sino también la pena aplicable a los responsables del delito. En esa orden de ideas, no se trata de precisar en la ley penal la pena exacta aplicable al autor de un hecho penalmente relevante, sino de establecer legalmente un marco mínimo y máximo de pena para la clase de delito en el que se subsume la conducta concreta del autor. (GARCIA CAVERO, Lecciones Derecho penal, ideas, p. 971). Por el principio de reserva de la ley (lex scripta) la llamada reserva de la ley establece que solamente la ley se puede crear delitos y establecer penas y por la taxatividad de la ley (lex certa) el principio de legalidad impone al legislador el deber de precisar en la ley penal todos los presupuestos que configuran la conducta penalmente sancionada y la pena aplicable.
El legislador a dispuesto que ciertos tipos penales deben cumplir ciertos requisitos, son éstos los que condicionan la aplicación de la pena, conocido también en la doctrina como condición objetiva de punibilidad, es decir son circunstancias que deben añadirse a la conducta que realiza el injusto culpable para que genere la necesidad de una pena.[1] Siendo así, en el tipo penal de colusión simple se pretende agravar como una circunstancia específica al tipo básico de colusión del artículo 384° con la agravante organización criminal puesto que para aplicar esta agravante, ya sea que forme parte de la organización criminal, se actúe por mandato de ello o se este vinculado a ella, nos debemos remitir al tipo penal de organización criminal tipificado en el artículo 317° y su última modificatoria de la Ley 32138 que establece que hay organización criminal cuando se cometen delitos graves que tengan como pena en su extremo mínimo cinco años de pena privativa de libertad en cuanto al delito fin.
[1] GARCIA CAVERO, Lecciones Derecho penal, p. 931
Se ha aceptado que cuando la ley en determinaos delitos introduce una agravante que se basa en la pertenencia del agente a una organización criminal ello solo determina la aplicación de la penalidad que corresponde al supuesto agravado excluyéndose en este caso la posibilidad del concurso real de delitos.[1] Pero evidentemente, en estos casos de supuestos agravados -como por pertenecer a una organización criminal- por el principio de legalidad y tipicidad penal, tiene que cumplirse con todos los elementos del injusto penal.
En esa orden de ideas, los delitos- fin para los cuales se puede proceder a una organización criminal por mandato expreso de la ley quedan limitados a delitos graves sancionados con pena privativa de libertad mayor de cinco años, dentro de los cuales queda excluido el delito de colusión simple, pues no cumple con uno de los requisitos de la organización criminal: tienen que tratarse de delitos graves. Y eso es justamente la finalidad de la convención de Palermo. La convención de Palermo en su art. 2 “b” expresa que debe tratarse de un delito grave, entendiéndose por ella a “la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena mas grave”. Las organizaciones criminales son las agrupaciones que actúan como verdaderas empresas del crimen, solo han de merecer esa calificación las organizaciones cuyo plan delictivo incorpora la perpetración de delitos graves, altamente dañinos. En la determinación de lo que ha de entenderse por delitos graves partimos de los siguientes criterios: i) para determinar la gravedad del delito dentro del marco de un programa criminal de una organización, es aquella que proporciona la convención de Palermo, a través del art. 2 letra “a”: por grupo delictivo organizado, se entenderá a un grupo estructurado de tres o más personas que exista un tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente convención. Asimismo, en el articulo 2 letra “b” la mencionada convención, prevé lo que debemos de entender por delito graves, en los siguientes términos: “Por delito grave se entenderá la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con un pena mas grave”; ii) para determinar un supuesto de gravedad de los delitos, lo encontramos en el artículo 1 de la Resolución Administrativa n° 136 – 2012-C-PJ emitida el 09 julio de 2012 expedido por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial respecto a la delimitación de competencias de la Sala Penal Nacional y de Juzgados Penales Supraprovinciales. En dicho articulado se consiga lo siguiente:
“El delito grave es aquel que tiene conminada en la ley una pena privativa de libertad no menor de cinco años atente contra bienes jurídicos de notoria importancia. Entiéndase por delito de repercusión nacional aquel que atendiendo a las características de la acción o de sus efectos, e independientemente del lugar en que se hubiere cometido, genera un daño o pues en peligro determinante a los bienes jurídicos de especial importancia.”
[1] PRADO SALDARRIAGA, Criminalidad organizada, Instituto Pacífico, Lima, 2016, p. 78
La circunstancia específica agravante prevista en el artículo 384° párrafo tercero menciona que : la pena será privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinte años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de naturaleza perpetua, y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa, cuando ocurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1. El agente actúe como integrante de una organización criminal, como persona vinculada o actúe por encargo de ella. Hay que dejar en claro aquí que aquel funcionario o servidor público que coadyuvan con el mantenimiento del estado penalmente antijurídico de la organización criminal mediante aportaciones delictivas relevantes en orden a la consecución de los objetivos propios del programa criminal mediante aportaciones delictivas relevantes en orden a la consecución de los objetivos propios del programa criminal, lo cual puede darse de forma permanente u ocasional, Si dichos aportes se dan en el marco de la consecución de los objetivos de la organización criminal configura el delito previsto en el artículo 317° (siempre que se cumpla con la tipicidad penal: conducta típica y pena); de lo contrario si el aporte no es para consolidar el programa criminal podrán ser considerados autores de los delitos que cometan en concreto pero no será admisible su punición como integrante de la organización criminal.[1]
Por: Dr. Luis Tisnado, abogado penalista. Autor del libro “Delitos de Organización, injusto y legitimidad”
[1] TISNADO SOLIS, Delitos de organización. Injusto y legitimidad, Edit. Del Centro, 2024, p. 110
